1°- Le SAVOIR

Tout être humain détient un certain savoir. Ce savoir tend à s'enrichir - mais il peut aussi se dégrader - et il possède surtout la précieuse qualité d'être utilisable et communicable.

Lorsqu'un individu ou un groupe d'individus détient, à un certain moment, des connaissances supérieures (en qualité ou en quantité) à celles de la collectivité dans laquelle il est intégré, il ne tarde pas à prendre conscience que cela lui confère une supériorité qui n'est pas uniquement d' ordre intellectuel mais qui peut aussi se répercuter favorablement sur ses actions et lui apporter des avantages dans les domaines les plus variés : politique, financier, économique, social, commercial, industriel, culturel etc., et peut faire éventuellement l'objet d'une communication à des tiers à titre onéreux.

Pour résumer cela, on peut dire que le "savoir" est une source de pouvoir et d'enrichissement pour son détenteur. Le savoir ne prend sa pleine valeur que lorsqu'il conduit à une action. C'est alors qu'on parle de "savoir-faire", que le "Larousse" définit comme une "habileté acquise par l'expérience dans un art ou un métier quelconque". Déjà, Beaumarchais disait: "Pour gagner du bien, le savoir-faire vaut mieux que le savoir". Cette juxtaposition - ou plutôt cette combinaison - de deux infinitifs, SAVOIR et FAIRE, qui allie la connaissance à l'action, est particulièrement heureuse sur le plan sémantique.

2°- Le SAVOIR-FAIRE

Le caractère initial du savoir-faire, indépendamment de tout système de brevets, est une "habileté manuelle communicable", tout au moins communicable à des individus capables de l'assimiler. Mais, dès le milieu du siècle dernier -certaines décisions de Tribunaux sont là pour en témoigner- le savoir-faire est progressivement devenu un accessoire du brevet, une sorte de "mode d'emploi" du brevet dont on va réserver la divulgation à celui qui était disposé à payer pour en avoir connaissance, ou encore une sorte de "non-dit" du brevet se situant au-delà de l'exigence légale de "suffisance de description".

3°- ÉVOLUTION de la NOTION de SAVOIR-FAIRE

Une bonne définition du savoir-faire a été donnée par le Professeur J.-M. MOUSSERON :

" Connaissances techniques, transmissibles, non-immédiatement accessibles au public et non-brevetées, et pour lesquelles quelqu'un serait serait disposé à payer pour en avoir connaissance ".

(Non-brevetées parce que non brevetables ou parce que le détenteur a délibérément choisi de ne pas breveter et de garder le secret).

Le savoir-faire a donc quatre caractéristiques essentielles :

Il est TRANSMISSIBLE, il est SECRET, il n'est pas BREVETÉ, il a une VALEUR MARCHANDE.

En France, (et dans bien d'autres pays), il n'est pas possible de s'approprier légalement du S.-F. Il ne peut donc être ni protégé ni transmis sur la base des lois sur les brevets. La transmission peut s'effectuer par des contrats privés (droit des obligations, art.1134 et suiv. du C.Civ.), soumis aux règles de la concurrence, au niveau national, international ou communautaire.

Le savoir-faire peut être "transmis" ou "communiqué" en tant que tel ou en tant qu'accessoire d'un contrat de licence portant sur un ou plusieurs brevets.

La communication du savoir-faire peut revêtir les formes les plus diverses : remise de plans, liasses de documents, de dossiers techniques, de matériel audio-visuel, de programmes d'ordinateurs, d'échanges et de stages de techniciens pendant une durée prédéterminée etc.

La négociation des contrats de savoir-faire est exposée dans le paragraphe 5

(Voir : le contrat de licence).

4°-SAVOIR-FAIRE et PATRIMOINE INTELLECTUEL de l'ENTREPRISE

Le S.F. d'une entreprise est dispersé sur toutes sortes de supports : papiers, magnétiques, photographiques, optiques et magnéto-optiques, etc ; une bonne partie est stockée dans les structures cérébrales du personnel, et il n'en existe pas toujours de sauvegarde sur des supports stables et durables (1). En outre, il est évolutif : il s'use par obsolescence, il disparaît souvent avec les personnes qui le détenaient, et il s'enrichit par l'expérience, par la recherche, par des achats ou échanges de techniques avec d'autres entreprises.

La S.F. constitue un des éléments déterminants pour assurer la prospérité de l'entreprise et sa capacité de résistance à la concurrence. Sa conservation doit être l'un des soucis majeurs du chef d'entreprise. La collecte systématique du S.F. dispersé dans une entreprise (et ses filiales éventuelles) entraîne souvent des effets de synergie et de complémentarité de l'ensemble de ces connaissances.

Malheureusement, au départ d'un ou plusieurs collaborateurs, quel qu'en soit le motif (départ volontaire, retraite, licenciement...), du S.F. sera irrémédiablement perdu si l'on a pas pris la précaution de le formaliser et d'en assurer la protection. Le pire est la dispersion des équipes lorsqu'on déplace ou que l'on ferme ou que l'on transfère vers une autre société, un site de recherche ou de production. Dans de tels cas, il est évident que les problèmes sociaux, et aussi financiers, prennent la priorité sur toutes autres considérations; malheureusement il est souvent trop tard pour "rattraper" les droits de propriété intellectuelle (brevets, modèles d'utilité, marques, dessins et modèles) dont on a laissé passer les dates d'échéances.

5°- La NÉGOCIATION des CONTRATS de SAVOIR-FAIRE

L'opération est délicate, du fait qu'on ne peut pas en révéler les détails avant de s'être assuré des intentions et de la bonne foi de l'acheteur.

La première difficulté réside dans la procédure de négociation : on ne peut pas "mettre le savoir-faire sur la table" et discuter ensuite. Le cédant ne peut qu'en définir les contours généraux et donner des garanties sur les performances que le cessionnaire peut en attendre. Ce dernier aura souvent l'impression qu'il achète "un chat dans le sac". La négociation peut se faire par phases successives, par exemple par révélation progressive du savoir-faire, avec paiement d'une fraction du prix convenu avant de passer à la phase suivante.

Les clauses d'un contrat de savoir-faire sont structurées de manière assez proches de celles d'un contrat de licence de brevet :

Exposé des motifs, et de l'intention des parties, définition précise du savoir-faire transmis et des moyens par lesquels il sera transmis, puis énumération des obligations réciproques :

pour le cédant : obligation de délivrance des documents et des informations, obligation de garantie (performances du procédé), obligation éventuelle de communiquer les perfectionnements, éventuelle assistance technique pour la mise en route de la production, (échanges de techniciens)

pour le cessionnaire : interdiction de communiquer le savoir-faire à des tiers, interdiction de l'utiliser au-delà de la date d'expiration du contrat (cette clause est souvent invalide, et, dans beaucoup de cas inapplicable), autorisation (ou interdiction) de faire appel à des sous-traitants, obligation de paiement, qui est souvent un fixe (cash), encore que rien n'interdise des redevances proportionnelles à la production, éventuellement communication des perfectionnements au cédant (par réciprocité), et enfin clauses d'arbitrage.

II est fréquent que les contrats de cession de savoir-faire comportent une clause par laquelle le contrat cesserait de produire ses effets s'il apparaissait que le savoir-faire en question était notoirement dans le domaine public à la date de signature de l'accord ou s'il y était mis par le fait d'un tiers qui le détiendrait d'une autre source que le cessionnaire lui-même. Mais il est plus difficile d'interdire l'usage du savoir-faire à l'acquéreur au-delà de la durée du contrat de cession ou du contrat de licence.

Il faut préciser que le savoir-faire ne peut pas faire l'objet d'un ''apport en société", car il ne peut être assimilé ni à un apport en nature, ni à un apport en numéraire ; par contre, on admet qu'il peut faire l'objet d'un "apport en industrie" dont la forme la plus simple est l'entrée dans la société de la personne qui détient la savoir-faire.

Malgré ces difficultés, on estime que près de 80% des TRANSFERTS de TECHNIQUES dans le monde se font par des contrats de communication de savoir-faire.

6°- SAVOIR-FAIRE et DROIT COMMUNAUTAIRE

Nous rappelons pour mémoire,que, depuis le 31 janvier 1996, les contrats de savoir-faire, ainsi que les contrats de recherche et de transferts de techniques, étaient régis par le règlement 240 /96, édicté par la Commission de Bruxelles, qui avait dressé une liste des clauses conformes (ou non) aux règles communautaires, et leur permettait de bénéficier des exemptions par catégories, art 81, §3. du traité de ROME du 25 mars 1957 (2). C'érait déjà une extension du champ d'application du règlement 240/96 à des accords purs ou mixtes qui incluaient la licence de droits de propriété intellectuelle autres que les brevets ( en particulier, les marques, les droits sur les dessins et modèles et le droit d'auteur, par exemple le logiciel), lorsqu'une telle licence additionnelle contribuait à la réalisation de l'objet de la technologie concédée et ne comportait que des clauses accessoires.( Référence : Journal Officiel des Communautés, n° L.031 du 9 février 1996, pages 0002 à 0013).

Le passage de l'Europe des 15 à l'Europe des 25, et différentes circonstances sur lesquelles nous ne nous étendrons pas, à amené la Commission à édicter un nouveau réglement, (Réglement CE n° 772:2004 du 27 avril 2004, avec entrée en vigueur le 1er mai 2004) concernant l'application de l'article 81, §3 du traité, à des catégories d'accords de transfert de technologie. En fait, ce titre est quelque peu restrictif, car le "transfert de technologie" (3) peut comporter : ( nous citons partiellement l'art. 1b) un accord de licence de brevet, un accord de licence de savoir-faire, un accord de licence de droits d'auteur sur logiciels ou un accord mixte de licence de brevet, de savoir-faire ou de droits d'auteur sur logiciels, y compris tout accord de ce type contenant des dispositions relatives à ia vente et à l'achat de produits ou à la concession d'une licence pour d'autres droits de propriété intellectuelle ou à la cession de droits de propriété intellectuelle, à condition que ces dispositions ne constituent pas l'objet principal de l'accord et qu'elles soient directement liées à la production des produits contractuels.

Dans le chapitre 33, "Les Transferts de technologie", des informations plus complètes seront présentées..

7°- SAVOIR-FAIRE et SECRETS de FABRIQUE

L'impossibilité juridique de "s'approprier" par un droit privatif le S.F. non-breveté, pose le problème de sa protection contre les actes de soustraction frauduleuse ou d'utilisation illicite des "secrets de fabrique". Comment peut-on le définir ? Le procédé de fabrication, ou la composition du produit doit offrir une certain originalité et un intérêt pratique et commercial. Il a donc, comme le savoir-faire, une valeur marchande. Mais il doit rester inconnu et tenu caché des concurrents. Comme l'a écrit le Doyen ROUBIER (de la Faculté de Droit de Lyon) :"le secret de fabrique implique que la connaissance qui en forme l'objet ne soit pas à la portée de l'homme du métier et ne fasse pas partie des éléments qui doivent être connus de la généralité des personnes compétentes en la matière".

La divulgation d'un secret de fabrique constitue un délit selon l'article L621-1 du Code de la P.I., modifié par l'article L.204 de la loi du 16 décembre 1992. Selon cet article, les peines frappant la violation des secrets de fabrique sont prévues à l'art. L. 152-7 du Code du travail : "Le fait, par tout directeur ou salarié d'une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende". En outre, peut s'y ajouter une peine de cinq ans d'interdiction des droits civique, civils et de la famille.

On notera toutefois que ces sanctions ne devraient en toute rigueur s'appliquer qu'au directeur de l'entreprise et à ses salariés, mais non à des consultants, experts, ou autres personnes n'ayant pas de lien de subordination. A noter que le tiers qui recueillerait et utiliserait des secrets de fabrique pourrait être puni comme receleur, par exemple en servant d'intermédiaire pour transmettre une formule ou une information à un concurrent.

8°- SAVOIR-FAIRE, BREVET et CONNAISSANCES APPROPRIABLES

Dans chaque pays, le législateur a fixé de façon limitative les types de créations qui pouvaient faire l'objet d'une appropriation, donc d'une protection reconnue et garantie par la puissance publique. Pour cela, il a édicté des lois, que l'on appelle souvent "lois spécifiques" ou "lois d'exception", car elles constituent effectivement des exceptions aux lois contenues dans les codes "généraux", ou codes "de droit commun" : code civil, code de commerce, code pénal, etc.

Il y a donc deux régimes de protection des créations : un régime d'exception, basé sur des lois spécifiques, pour les connaissances appropriables, qui confère à leur auteur un droit privatif, le brevet en est l'exemple-type, et un régime de droit commun pour les créations non-appropriables, qui n'entrent pas dans le cadre des lois spécifiques, mais également applicable à des connaissances appropriables que leur auteur ne désire pas protéger par ces lois spécifiques en raison des inconvénients ou contraintes qu'elles présentent : obligation de publier le contenu d'un brevet par exemple. Il lui appartiendra donc, dans ce cas, de faire un choix entre deux possibilités :

Première possibilité:

Le brevet, monopole temporaire accordé par l'état à une personne sur une invention, peut être considéré comme une sorte de contrat passé entre l'État et l'inventeur : ce dernier accepte de divulguer son invention (par la publication du brevet) en échange d'une exclusivité temporaire sur son exploitation (pouvant aller jusqu'à vingt ans), garantie par la puissance publique, qui, de son côté, s'engage à réprimer toute atteinte (délit de contrefaçon) aux droits accordés au titulaire du brevet. Autrement dit, pendant toute la durée de vie du brevet, le titulaire s'est légalement "approprié" un certain "territoire" de connaissances techniques.

Deuxième possibilité :

Se pose alors la question de savoir si l'on peut "s'approprier" des connaissances techniques sans passer par la procédure de brevet ? Ce n'est pas facile, et le modeste cadre de notre site ne suffirait pas à épuiser le sujet. Essayons quand même de donner quelques éléments de réponse.

Une personne a une idée inventive, qu'on pourrait qualifier d'invention, mais elle ne veut pas, pour diverses raisons, la divulguer, et refuse de déposer un brevet. Comment, dans ces conditions, peut-elle "s'approprier" les connaissances qu'elle détient et en faire un usage exclusif, basé sur un droit de propriété opposable à des tiers ?

Solution n°1 : Existe-t-il des "brevets secrets" ? Aucune chance, sauf dans les cas rarissimes d'intérêt supérieur de l'État (par ex. les brevets JOLIOT sur l'énergie nucléaire en 1939).

Solution n°2 : L'inventeur (accordons lui ce titre) décide d'exploiter son invention en secret, sans brevet, avec son seul savoir-faire, mais alors il sera à la merci de la moindre fuite, de la moindre indiscrétion, et il ne pourra en aucune manière empêcher une tierce personne de copier son savoir-faire, ou de la poursuivre en contrefaçon et même, pire, de prendre un brevet. C'est ce qui s'appelle familièrement "travailler sans filet". C'est très, très risqué...

Solution n°3 : L'inventeur prend contact avec un industriel et lui propose de l'associer pour exploiter l'invention "secrète". Attention, danger ! l'industriel -présumé honnête- va de façon quasi certaine exiger de l'inventeur une "révélation" de son invention sous le sceau du secret, avec un contrat bien ficelé, ou un engagement précontractuel, mais il n'achètera pas "un chat dans le sac". Il faudra bien, à un moment, faire des essais, expérimenter, mettre au point, lancer une ligne de fabrication...L'inventeur fera-t-il un apport de capitaux dans l'affaire ? Un très bon juriste ne sera pas de trop, et le succès n'est pas garanti d'avance...

Conclusion : dans la majorité des cas, un bon brevet reste encore la meilleure solution.

9°- Quelques informations complémentaires :

Les ÉTATS-UNIS, par le " UNIFORM TRADE SECRET ACT ", tentent d'édicter une législation fédérale, mais adaptable à chaque État, prévoyant un véritable droit de propriété sur le S.F., assorti de sanctions pénales pour réprimer les atteintes à ce droit, et d'une interdiction d'utilisation par celui qui se l'est approprié frauduleusement.

Pour le moment, l'UTSA n'est pas une loi fédérale ; 42 Etats (sur 50) l'ont mis en application, mais avec des variantes propres à chaque Etat. En particulier, l'Etat d'Illinois y a apporté des modifications notables. Voir le site du Cabinet R. Mark HALLIGAN esq. de Chicago. execpc.com.

Il n'en est pas de même avec la loi du 11 Octobre 1996 (4) dite "Economic Espionage Act" qui considère le vol de "trade secrets" comme un crime fédéral passible d'une amende allant jusqu'à 500 000 $ et/ou 15 années d'emprisonnement pour les personnes physiques et d'une amende allant jusqu'à 10 000 000 $ pour les "organizations" (personnes morales). Voir, dans les adresses INTERNET ( § Les Serveurs Privés) de R. Mark Halligan ou de Oblon-Spivak.

En FRANCE, où rien de tel n'est prévu, le moyen le plus sûr réside dans l'organisation du secret et de la sûreté industrielle (protection contre l'espionnage industriel), et dans le contrôle de la diffusion et de l'usage du S.F. par le droit des contrats qui impose au cessionnaire des restrictions d'emploi et une confidentialité strictement définies.

La soustraction frauduleuse du S.F. peut être réprimée par les dispositions du code du travail et du code pénal sur le vol des secrets de fabrique (art. L.621-1 du Code de la P.I.) et réparée par les dispositions du code civil (art.1382), sur la responsabilité civile délictuelle.

Un consensus semble se dessiner, au niveau international, pour réprimer la soustraction et l'utilisation frauduleuses du savoir-faire dans le cadre de lois sur la concurrence déloyale, instaurées ou modifiées à cet effet. C'est le cas, par ex. en Allemagne, Chine, Corée du Sud, au Japon, en Suisse, etc., mais pas en France, du moins pour le moment.

On a déjà beaucoup parlé du savoir-faire. Qu'en dire de plus ? Que vous devez, en permanence le collecter, le rassembler, le conserver, l'analyser, l'exploiter, le valoriser, le protéger. C'est comme pour le laboureur de La FONTAINE : un trésor est caché dedans.

ASSURBANIPAL, roi de NINIVE de 668 à 626 avant J.C., ordonna que tout le savoir-faire scientifique et technique de son royaume soit collecté et gravé sur des tablettes d'argile, de façon à le conserver et à le transmettre aux générations futures, ce qui fut fait. Retrouvées par l'archéologue anglais LAYARD en 1847, ces tablettes (plusieurs milliers, en écriture cunéiforme) rassemblées au British Museum, décrivent, par exemple, dans tous leurs détails, la fabrication du verre, la construction des fours de verrier, les sources de matières premières, et tous les tours de main pour assurer le succès des opérations. Un bel exemple à suivre, mais est-on certain que nos CD-ROMs auront la même longévité que les tablettes d'argile ?

source: progexpi.com
Publié par oemia