I. - VOIR LE SANG

Pour que le juriste puisse percevoir le sang, il faut, certes, qu'il puisse le voir, mais encore qu'il accepte de le voir.

A - Le juriste peut-il voir le sang?

La question semble saugrenue, tant il est vrai que l'hémorragie s'impose d'emblée comme une spectaculaire réalité. Mais il apparaît aussi que le sang, dès qu'on entreprend de l'identifier précisément, ne se distingue pas facilement du reste du corps. Le sang symbolise la vie corporelle dans son ensemble. Par là il est d'abord difficile à distinguer du sperme, l'un et l'autre apparaissant comme deux aspects d'un même fluide vital. En outre, verser son sang, c'est perdre la vie, c'est envisager la corruption du corps dans son intégralité. La physiologie moderne a confirmé l'antique intuition de l'identification du sang à la vie corporelle. Le plasma n'est-il pas un grand fleuve biologique, le grand réseau de communication qui réalise les échanges entre toutes les cellules du corps?

Voilà qui magnifie le sang, mais qui le contraint aussi à gérer l'ordure. Héritage divin en tant qu'essentiel à la vie, il s'imbrique pourtant si parfaitement dans l'activité biologique que la cloison qui le séparait du secteur excrémentiel devient fragile. L'albumine, l'urée, l'acide urique, le sodium, le potassium, le calcium, le chlore, etc., participent-ils d'une sacralité lorsqu'ils sont dans le sang et sont-ils des excréments lorsqu'ils se trouvent dans l'urine ? L'analyse physiologique du sang est un art profondément sacrilège.

Faut-il alors rechercher dans le plasma, ce fleuve qui est aussi un égout, les cellules qui font l'originalité du sang, qui, de ce fait, resteraient le siège de l'antique sacralité du sang et qui seraient, par voie de conséquence, soumises à un statut juridique spécial? L'idée selon laquelle les globules rouges, les globules blancs et les plaquettes pourraient faire l'objet d'un statut juridique spécial à l'intérieur du corps ne peut pas faire une longue carrière. II ne serait pas possible de différencier juridiquement ces cellules de la moelle osseuse qui en est l'origine. Mais alors, pourrait-on donner un statut juridique différent à la moelle et à l'os? A la colonne vertébrale et au reste du squelette? Le squelette, la dernière chose qui reste d'un homme... La chose dont on se soucie peu, dans les amphithéâtres d'anatomie, que ce fut un jour un homme.

En fait, le juriste ne peut pas voir le sang différemment du reste du corps parce que l'objet de l'observation tend à se fondre dans l'ensemble de la matière corporelle. Nous allons voir que l'observateur doit lui aussi être mis en cause.

B - Le juriste accepte-t-il de voir le sang?

L'absurde n'est pas inexplicable : lorsque l'institution délire, elle exprime en fait l'indicible. C'est pour cela que l'absurdité du régime juridique de l'albumine est à prendre en considération avec le plus grand sérieux : c'est l'un des rares moments ou le juriste démontre sa sensibilité aux sacralités sauvages.

Appelons ça le test de l'albumine. Comment expliquer que le droit français considère comme une marchandise l'albumine prise dans le placenta et la mette hors commerce lorsqu'elle a été prélevée dans le sang?

La mécanique de l'absurdité institutionnelle correspond en fait à une rigoureuse logique inconsciente, une logique refoulée en ce qu'elle désigne le sauvage chez celui qui se croit investi d'une mission civilisatrice. En effet, si l'on abandonne le discours de la rationalité juridique pour celui de la liturgie primitive, c'est-à-dire si l'on considère le sang comme sacré, comme l'un des lieux ou les réalités terrestres entrent en contact avec le surnaturel, alors là il devient rigoureusement logique que tout ce qui vient du sang soit marqué par la sacralité hématique. Le sang n'est-il pas le siège de la vie, voire, dans certains discours religieux, de l'âme ?

Le test de l'albumine ayant permis d'identifier la présence du sacré, on soupçonne que le juriste ne s'est pas trouvé dans une situation très confortable lorsque les biotechnologies ont permis de conserver le sang en dehors du corps de l'homme. En effet, son premier réflexe fut de considérer que le fait qu'on ait abandonné le système de la transfusion de bras à bras, système qui ne donnait pas au sang une existence juridique, ne changeait rien dans son analyse juridique de la transfusion. II ne voyait pas le sang conservé dans les centres de transfusion sanguine. II lui devenait alors quasiment impossible de nommer le sang, c'est-à-dire de le faire entrer dans une catégorie juridique.

II. - NOMMER LE SANG

C'est le don du sang qui est à l'origine de la prise en compte par le juriste du tissu hématique et, par là, de bien pénibles incertitudes. En effet, qu'il s'agisse d'un martyr, d'un soldat, ou d'un donneur de sang, qu'est-ce exactement que donner son sang. Est-ce un acte humain ou un acte de disposition qui consisterait, selon les cas, en l'abandon (et donc destruction) de quelque chose, ou en un transfert de propriété? L'acte humain, c'est le sacrifice, lequel ne pose pas de difficulté majeure dès lors qu'on a admis qu'il était, non seulement licite, mais encore encouragé de se faire tuer, et a fortiori mutiler ou blesser, pour la survie d'une collectivité humaine, ou même simplement pour le bien de celle-ci. En revanche, le don du sang impliquant un transfert de propriété posait une question juridique majeure : où situer le sang dans ce partage essentiel pour la rationalité juridique qui distinguait les personnes des choses? C'est ce qui explique que l'on peut sans peine distinguer, dans la culture occidentale, les solides racines d'un droit de la transfusion sanguine, alors qu'un droit du sang n'a pu émerger que très difficilement du monde des sacralités sauvages.

A - Genèse d'un droit de la transfusion sanguine

L'idée majeure qui a traversé les millénaires et qui s'est retrouvée très naturellement dans la mystique de la transfusion sanguine est que le fluide vital (sang/sperme) a été reçu et que sa restitution peut en être demandée. L'institution biblique du lévirat (insémination de la belle-soeur pour donner un fils au frère mort sans descendance mâle) fut l'une des illustrations de cette obligation.

Mais, si le lévirat resta propre aux Hébreux, aux Assyriens et aux Hittites, en revanche il n'est pas de culture dans laquelle on n'ait pas entretenu le culte du sacrifice individuel au bénéfice de la collectivité. On doit son sang à sa famille physiologique si la divinité le lui réclame (sacrifice d'Isaac). On lui doit aussi son sang si elle est engagée dans une guerre privée. On doit encore son sang à sa famille religieuse, notion qui, mêlée de références à la famille physiologique, donnera naissance à l'idée de communauté patriotique. Il a bien été démontré comment, dans l'expérience occidentale, on était passé, par une suite de glissements successifs, du sacrifice du Christ à celui des martyrs, puis à celui du croisé et enfin à celui du mort pour la patrie.

C'est au bout de cette généalogie du sacrifice, que se rattacha, très naturellement, la générosité du donneur de sang. II n'y a donc pas lieu de s'étonner que, recevant en 1949 une association de donneurs de sang, le pape Pie XII les ait accueillis en ces termes :"Lorsque nous jetons le regard sur votre groupe si nombreux nous voyons en esprit et adorons le souverain et divin Donneur de son sang, Jésus, Rédempteur, Sauveur, Vivificateur des hommes.»

C'est aussi ce qui explique que la loi du 14 avril 1954 ait prévu que les Français des classes 1944-1945, qui n'avaient pas fait de service militaire, pouvaient... «être soumis, en fonction des besoins, à un prélèvement de sang destiné aux services de transfusion sanguine de l'armée ou aux besoins de la santé publique».

Pour passer de la mystique du sacrifice à la transfusion sanguine moderne, il a fallu relier l'idéal du don généreux à la puissance et à la richesse conférées par la détention d'un capital biologique. C'est dans la Chrétienté médiévale que cette construction fut échafaudée. Que le sang du Christ fut, pour reprendre l'expression de Pie XII, le «Vivificateur des hommes», c'est ce qui s'est exprimé fortement, et avec insistance, dans le thème pictural du «Christ au pressoir» : un liquide ambigu (sang/vin) sort du pressoir pour vivifier le chrétien à tous les stades de son existence, et la Chrétienté dans tous les lieux de son extension. Rien d'étonnant que les catholiques de la Contre-réforme en viennent un jour à dire aux protestants, sous la plume de Petrus Albinianus, que le sang du Christ et des martyrs «est un trésor déposé dans le coffre de l'Eglise, dont l'Eglise a la clef».

L'idée de la banque du sang était née.

B - Etapes d'un droit du sang

Qu'on s'entende. Tout ce qui a été dit jusque-là ne concernait pas le sang, réalité physiologique matériellement perceptible. Le sang de la Chrétienté n'était pas seulement cette élaboration mythique du cycle romanesque du Graal. C'était aussi une réalité mystique, c'est-à-dire existant réellement dans l'univers intellectuel des croyants. Mais ce n'était pas ce tissu que les physiologistes ont défini comme un mélange de plasma et d'"éléments figurés"(globules rouges, globules blancs et plaquettes).

C'est de ce sang-là qu'il va maintenant être question, en repérant les trois étapes de l'entrée du tissu hématique dans la matérialité juridique : le sang qui crie vengeance, le droit des reliques hématiques et enfin le droit du sang à l'ère des biotechnologies.

1 - Le sang qui crie vengeance

Au-delà d'un appel au châtiment, entre autres lors du récit biblique du premier homicide, le sang qui crie vengeance signale en fait l'anomalie juridique du fluide vital sang/sperme hors du corps humain, une faute sacrée distincte de la faute morale ou pénale, faute appelant toujours réparation.

Si l'homicide ou la perte de semence a été volontaire, aucune autre sanction que la mort du coupable ne semble être concevable dans les systèmes juridiques primitifs, dont les plus archaïques prévoyaient même l'exécution du meurtrier par imprudence avant de tenter de la gêner (dans la Bible, avec les villes de refuges contre le «vengeur du sang»).

La perte de sang et de semence involontaire, même le saignement menstruel ou l'émission séminale pathologique, exige une réparation prenant la forme d'un rite de purification (prescriptions rituelles du Lévitique, mais aussi théorie de la pollution de l'église ou du cimetière dans le droit canonique moderne).

Notons qu'on peut relier à l'idée du sang qui crie vengeance l'idée, qui fut prise au sérieux en France jusqu'au XVIe siècle, que, mis en présence du meurtrier, le cadavre de la victime pouvait saigner pour dénoncer le coupable.

2 - Le droit des reliques hématiques

Si, en un premier temps, l'apparition du sang hors du corps fut perçue comme une anomalie au regard des sacralités, on voit apparaître en un second temps - au moins en ce qui concerne l'histoire de la Chrétienté - une ferveur particulière tendant à tirer avantage, souvent pour obtenir une guérison, de cette extraordinaire sacralité. On vit ainsi, dès le IVe siècle, l'efficacité thérapeutique des reliques être justifiée par le fait qu'elles permettaient un contact avec le sang des saints. Surtout, la papauté ayant admis que le sang du Christ pouvait réapparaître miraculeusement, elle reconnut aussi, à la même époque (XIVe et XVe siècles), que le sang de Jésus-Christ, qui était divin à l'intérieur du corps du Christ, l'était resté après avoir été répandu. L'Eglise a ainsi établi dès le Moyen Age un principe qu'on redécouvrira dans la transfusion sanguine moderne : que l'hémorragie ne change pas le statut juridique du sang, que celui-ci soit divin ou humain.

3 - Le droit du sang à l'ère des biotechnologies

Jusqu'au milieu du XXe siècle, le sang n'avait été pris juridiquement en charge, dans la société chrétienne, que par le droit canonique, c'est-à-dire par un corps de droit essentiellement intermédiaire en ce qu'il intégrait à la fois les concepts juridiques de la civilisation romaine et la gestion au quotidien de ces sacralités sauvages qu'aucune religion ne peut négliger.

Les biotechnologies vont mettre brutalement le droit civil en demeure de prendre en compte le sang, et aussi le sperme, les greffons et l'ensemble du corps. Le civiliste va à cette occasion confirmer une chose bien banale : qu'on peut être l'interprète privilégié d'une civilisation tout en étant sensible aux sacralités primitives. Il refusa donc de nommer le sang. Sommé de situer le sang entre les personnes et les choses, il se contenta de dire ce que le sang n'était pas. Ainsi, la loi du 21 juillet 1952, ses travaux préparatoires et les commentaires dont elle fut l'objet articulèrent tout le système d'insertion du sang dans le droit autour d'une définition négative : le sang n'était pas considéré comme une marchandise mais on se refusait à dire que c'était une chose. Ce faisant, le juriste refusait de nommer le sang, c'est-à-dire de le prendre en charge dans son système de pensée qui partageait le monde entre les personnes et les choses. L'abandonnant ainsi à une gestion médicale dont il ne voulait pas imaginer qu'elle puisse être aussi mercantile, il a laissé le sang devenir une marchandise. Ceux qui, aujourd'hui, s'accrochent encore à la grandiloquente assimilation du corps à la personne ne comprennent pas l'actuel énoncé du problème : il ne s'agit pas d'éviter que le sang devienne une marchandise, mais qu'il cesse d'en être une. Si c'est encore possible.

Au temps de la transfusion de bras à bras la jurisprudence française avait refusé, dans un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 25 avril 1945, de considérer la transfusion sanguine comme une vente de sang. Evidemment! La transfusion de bras à bras ne pouvait pas être une vente, puisqu'elle ne pouvait même pas être un véritable don. A l'époque de la transfusion sanguine de bras à bras il eut été aussi stupide de la qualifier de don de sang que de dire qu'un accouplement était un don de sperme!

Tout a changé lorsqu'on a pu conserver du vivant humain hors du corps humain : du sang, du sperme, des greffons, etc. Que se serait-il passé si le droit français avait dès le début défini clairement le sang comme une chose ? Le bon sens ayant enseigné la prudence dans le maniement des suppositions historiques, je me contenterai d'avancer qu'il y aurait certainement eu une plus grande vigilance des juristes. En classant franchement la définition du sang sous la rubrique des choses, c'est-à-dire en cessant d'entretenir l'illusion que la transfusion sanguine n'était qu'un acte de sauvetage, ils auraient du poser clairement une question qui est loin d'être évidente : qu'est-ce qu'une marchandise? Suffit-il qu'une entreprise ne réalise pas de bénéfices commerciaux pour que ce qu'elle vend ne soit pas une marchandise ? Tirons-nous un profit de la vente du sang lorsque celle-ci fournit de quoi payer notre salaire, a fortiori lorsqu'il nous permet de vivre dans une aisance enviable?

Surtout - et c'est le point le plus important - le classement du sang dans les choses, ainsi que l'abandon de la litote «délivrance à titre onéreux» au profit de la notion juridiquement claire de vente, aurait donné au patient, acheteur et consommateur (Y a-t-il un autre mot?) de produits sanguins, une arme formidablement dissuasive: la mise en cause de la responsabilité du vendeur au titre de la garantie des vices cachés.

Non, personne n'a le droit de dire qu'une telle clarification juridique eût empêché le drame de la contamination des hémophiles par le virus du sida. Mais il est cependant certain qu'un système de transfusion sanguine où chaque receveur est informé de ce qu'il peut aller devant le Tribunal de grande instance pour obtenir, par une procédure judiciaire très simple, la condamnation du vendeur (centre de transfusion, hôpital, clinique, pharmacien, etc.) à de très importants dommages et intérêts, il est certain, disais-je, qu'un tel système est plus protecteur du patient que le flou juridique maintenu depuis 1952, et qui explique que les hémophiles français contaminés aient du se grouper en association, mener des années de luttes médiatico-politico-judiciaires, et finalement mettre en cause les plus hautes autorités de l'Etat, uniquement pour obtenir qu'un juge s'intéresse à leur cas.

Lequel juge a d'ailleurs été conduit à faire le constat de ce que le sang, qui n'avait pas été classé par les juristes dans les choses de peur qu'il ne devienne une marchandise, était non seulement devenu une marchandise, mais une marchandise dangereuse : «Les délits ont eu pour conséquence de rendre la marchandise dangereuse pour la santé de l'homme» (jugement du 23 octobre 1992 de la 16e chambre correctionnelle de Paris) .

CONCLUSION

Vers une insertion du corps dans le droit

L'existence, en dehors du corps de l'homme, du sang et d'autres éléments corporels vivants est un énorme défi lancé à cette rationalité juridique qui a partagé le monde en personnes et en choses. Ce défi doit pouvoir être relevé. Mieux: l'épreuve devrait renforcer le système conceptuel que le droit romain nous a légué.

Cette ère des produits corporels vivants a révélé le corps au juriste, et plus particulièrement au civiliste. Sa première réaction fut de dire que le corps s'assimilait à la personne. Une telle déclaration était déjà l'aveu que quelque chose changeait. Avant, on ne parlait pas du tout du corps humain, au point qu'on pouvait faire référence à la «personne physiologique» lorsqu'on devait signaler son existence (d'ailleurs pour l'exclure du propos juridique ).

Cette théorie de l'assimilation du corps à la personne ne peut plus être raisonnablement soutenue. Elle ne peut pas expliquer pourquoi on peut disposer de son vivant de certaines parties de son corps et de tout ou partie de celui-ci après la mort (l'autorisation de la crémation a établi, depuis 1887, le jus abutendi à l'égard de son propre cadavre). Surtout, l'assimilation du corps à la personne a atteint le résultat inverse de celui qui était recherché (protection de l'individu en son corps et en sa dignité) . Nous venons de voir que le refus de conférer au sang la qualité de chose n'a pas empêché qu'il soit devenu une marchandise, et qu'il a peut-être facilité sa transformation en marchandise dangereuse. En outre, l'assimilation du corps à la personne est la meilleure façon de donner bonne conscience à ceux qui peuvent et veulent déposséder quelqu'un d'une partie de son corps. On ne répétera jamais assez que c'est au nom de la théorie française de l'assimilation du corps à la personne que la Cour suprême de Californie a justifié, le 9 juillet 1990, le fait que des médecins aient pu enlever à John Moore, pendant sept ans, des cellules et déposer des brevets sur celles-ci. Le respect de la personne humaine imposait qu'on ne reconnaisse pas à Moore un droit de propriété sur son corps, il imposait donc que ni lui, ni, après son décès, sa famille, ne touche quoi que ce soit sur les milliards de dollars qui seront réalisés à partir des cellules de Moore. La fortune avec la bonne conscience en plus : l'idéal pour l'affairisme américain! On comprend pourquoi les tenants de l'assimilation du corps à la personne, prompts a dénoncer le jugement de la Cour d'Appel de Californie (31 juillet 1988) parlant de la propriété de Moore sur son corps, aient été si discrets au sujet de cette curieuse victoire de la doctrine française.

Pour que la voix du juriste ne se perde pas dans le tintamarre de la bioéthique, pour qu'on ne perde pas son temps dans des polémiques, par essences éternelles, sur la liberté de l'individu face à l'ordre naturel des choses (du type Edelman/Ferry dans le n° XIII de Droits), j'invite à considérer la véritable philosophie du droit, c'est-à-dire la sagesse du droit (juris prudentia) telle qu'elle s'exprime dans la doctrine et dans la jurisprudence des tribunaux.

Notons d'abord l'indication, précieuse, fournie par le réflexe du glossateur, toujours présent chez le juriste, et qui a conduit à ranger, dans 1'actuelle édition Dalloz du Code civil, tout ce qui concernait le corps humain (vivant ou mort) sous l'article 1128 signalant que certaines choses étaient hors du commerce juridique. Comme il n'est jamais inutile d'exprimer les évidences, il n'est pas sans intérêt de rappeler que, dès qu'on envisage le corps en le distinguant de la personne, on est contraint de le ranger, d'abord, dans la catégorie des choses, pour définir ensuite son statut de chose hors du commerce juridique (enfin pas tout à fait: on ne pourrait même pas donner).

Il y a surtout que cette confrontation entre les choses et les personnes a donné naissance à une notion juridique originale, la seconde (après la personne morale) depuis que cette distinction existe. Je veux parler de la personne par destination.

La notion de personne par destination a été retenue par la jurisprudence et la doctrine françaises pour justifier que les prothèses et les appareils nécessaires à un infirme soient soumis au statut protecteur du corps humain. Ce faisant, elles ont admis que des choses, incontestables puisque d'origine non corporelle, pouvaient héberger partiellement la personnalité humaine. Je pense qu'elles ont ainsi soupçonné une chose de la plus haute importance : que le corps dans son intégralité est une personne par destination. Je ne peux développer ici ce qui pourrait être l'articulation essentielle de l'insertion du corps dans le droit. Je me contente donc de définir sommairement les grands axes d'une réflexion future :

1) Le corps est une chose complexe dont certains éléments peuvent ne pas être d'origine humaine.

2) Le corps dans son intégralité est une chose qui n'est pas une marchandise.

3) Le corps est une chose ayant le statut de personne par destination.

4) Du vivant de l'homme, la fiction de la personnalité par destination disparaît pour les éléments corporels dont la loi autorise la cession au moment où le sujet de droit décide de procéder à une telle cession.

5) Les éléments séparés du corps humain restent, lorsqu'ils ne sont pas d'origine extra-corporelle, des choses corporelles humaines. La loi peut donc limiter les actes juridiques dont ils peuvent faire l'objet. Ils ont cependant perdu le caractère de personne par destination.

6) Après la mort, le corps n'est plus qu'une chose, même si cette chose fait l'objet d'un statut juridique spécial.

© Jean-Pierre Baud, 1993

POUR EN SAVOIR PLUS

- Jean-Pierre Baud, L'affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Editions du Seuil, 1993.

- Xavier Labbée, Condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Lille, Presses universitaires de Lille, 1990.

- La Recherche, «Le sang», mai 1993.

- Jean-Paul Roux, Le sang. Mythes, symboles et réalités, Paris, Fayard, 1988.

source: balde.net
Publié par oemia